Corte Suprema 02.01.2012

Santiago, dos de enero del año dos mil doce.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su fundamento tercero, que se elimina.

Y se tiene en su lugar y además presente:

PRIMERO: Que la recurrente suscribió con Isapre Colmena Golden Cross S.A. el plan de salud MIX 3915.

Por dicho plan de salud se pactó una tabla de factores.

SEGUNDO: Que es necesario señalar que anteriormente la normativa aplicable era la contenida en la Ley Nº 18.933. Dicho texto, en su artículo 29, disponía que los afiliados al régimen que establece la Ley Nº 18.469 (que regula el ejercicio del derecho constitucional a la salud y crea un régimen de prestaciones de salud) que opten por aportar su cotización para salud a alguna institución “deberán suscribir un contrato de acuerdo a lo establecido en esta ley”.

La Ley N° 18.933 es parte de una tendencia legislativa destinada a limitar progresivamente la libertad de las Isapres para establecer las condiciones del contrato y del ajuste de su precio, libertad que les era reconocida prácticamente sin restricciones en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 3 de 1981 del Ministerio de Salud, que establecía en su artículo 14 que los trabajadores debían suscribir “un contrato” con una Isapre que elijan, en el que las “partes podrán convenir libremente el otorgamiento, forma, modalidad y condiciones de las prestaciones y beneficios para la recuperación de la salud”.

Tales progresivas regulaciones tienden a otorgar garantías al cotizante en el entendido que se trata de un servicio público desarrollado por particulares, como son las acciones de salud contenidas en la Constitución Política de la República, y que por lo mismo en su establecimiento debe respetarse el conjunto de principios que emanan de la Ley Primera relacionados con la supremacía constitucional, su jerarquía superior, aplicación directa, interpretación conforme a ella e imposibilidad de invocar sus disposiciones para limitar las garantías que contempla, así como el efecto derogatorio de las normas pretéritas que están en contradicción con ella.

En consecuencia, la interpretación de los pactos celebrados entre los cotizantes y las instituciones de salud previsional no puede regirse únicamente por los criterios que para ese fin dispone el derecho común, ya que no se trata de una relación nacida de una plena autonomía privada. Para tales efectos debe considerarse, también, la vigencia de las facultades de ejercicio que han sido otorgadas a las Isapres conforme al criterio evolutivo de la legislación que regula la actividad de dichas instituciones a la luz de los señalados principios y parámetros contenidos en la Carta Fundamental.

Conforme a dichos criterios es que se ha asentado por esta Corte la doctrina uniforme que sostiene que la actualización de los planes de salud por aplicación de la tabla de factores contenidas en los contratos no importa una adecuación del mismo sino el ejercicio de una facultad de orden contractual, que el ordenamiento jurídico reconoce a las instituciones de salud.

TERCERO: Que la ley en su artículo 38 estableció los elementos mínimos que debían contener los contratos de salud celebrados bajo su amparo. En su inciso 5º, incorporado por la Ley Nº 19.381, disponía que “no obstante la libertad de las isapres para adecuar el precio y su obligación de no discriminar en los términos señalados en el inciso tercero, el nuevo valor que se cobre al momento de la renovación deberá mantener la relación de precios por sexo y edad que hubiere sido establecida en el contrato original, usando como base de cálculo la edad del beneficiario a esa época, con la lista de precios vigentes en la Institución para el plan en que actualmente se encuentre”.

Dicho artículo 38 fue modificado en el año 2005 mediante la Ley Nº 20.015, que introduce nuevas regulaciones a las instituciones en lo referente a la facultad que se les otorga para revisar los contratos de salud. En materia de factor etario incorporó el artículo 38 ter, el que dispone que la Superintendencia de Salud fijará la estructura de la tabla de factores sujetando cada rango de edad a las reglas que la misma disposición señala, y es esta norma la que facultaba a las Isapres para aplicar la referida tabla de factores de edad y sexo, adecuando periódicamente el valor de los contratos de salud.

En el D.F.L. Nº 1, publicado el 24 de abril de 2006, que fijó el texto refundido coordinado y sistematizado del D.L. Nº 2.763 de 1979 y de las Leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, el artículo 38 ter pasó a ser el actual artículo 199. A su vez el artículo 38 ter citado fue declarado inconstitucional y derogado por el Tribunal Constitucional en la causa rol N° 1710-10 por sentencia de 6 de agosto de 2010, publicada en el Diario Oficial el 9 del mismo mes y año.

CUARTO: Que conforme a lo expuesto, es dable concluir que la norma que en la especie originalmente autorizaba el ejercicio de la facultad que a la Isapre le asiste para modificar el plan de salud suscrito por la parte recurrente conforme al incremento de edad del cotizante y sus beneficiarios, quedó subsumida en el artículo 199 del D.F.L. Nº 1 de 2005, de lo que se desprende que la facultad que la Isapre dice haber ejercido para justificar el aumento del valor de la cotización carece de sustento legal.

No obsta a tal conclusión la disposición contenida en el inciso final del artículo 2º de la Ley 20.015, que dispone que tratándose de contratos en curso a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, “las tablas de factores que ellas contengan se mantendrán en vigor hasta que el afiliado opte por aceptar un plan alternativo que se le ofrezca en alguna adecuación o hasta que contrate un plan de salud distinto”, puesto que, como se puede apreciar, la disposición sólo mantiene vigente un pacto abstracto fundado en una hipótesis que se verificaría a futuro, no al establecerse la convención. Así, deberá atenderse a la legislación vigente y aplicable que impere al momento de ejercitar el derecho, la que, como se ha analizado, en la actualidad ni siquiera regula la manera de establecer una tabla de factores.

El derecho de opción que el legislador de la Ley 20.015 entregó al cotizante considera además un supuesto que en la actualidad es imposible de verificarse, atendidos los alcances de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, que impiden a la recurrida ofrecer al actor algún plan alternativo u otro plan de salud distinto que contenga una tabla de factores, a lo menos hasta lo que dispongan en uso de sus facultades los órganos colegisladores.

QUINTO: Que aun si se estimara que en la especie la norma que autoriza establecer una tabla de factores no es aquella que ha sido de derogada por el Tribunal Constitucional, lo cierto es que la única disposición que ha permitido que la recurrida ejercite el derecho que emana de tal pacto es precisamente el artículo 199 del D.F.L. Nº 1 de 2005.

El inciso 5º del artículo 38 de la Ley 18.933 autorizó el pacto relativo a la tabla de factores que contiene el plan de salud, pero dicha disposición no se puede invocar para el ejercicio de la facultad que ha ejercido la Isapre, ya que por su naturaleza el contrato de salud, además de contener elementos de orden público, es de tracto sucesivo y no de ejecución instantánea. Las circunstancias fácticas que se tuvieron en consideración al momento de celebrar el contrato pueden cambiar y por ello se admiten ciertas modificaciones en beneficio de la Isapre, en un marco de razonabilidad y proporcionalidad. Con mayor razón entonces deben admitirse si varía el marco jurídico aplicable, nada menos que por una declaración de inaplicabilidad.

SEXTO: Que tampoco resulta dable suponer vigente el inciso 5º del artículo 38 de la Ley 18.933 por aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, sin perjuicio de estimarse cuestionable la aplicación de la normativa de derecho común en el presente caso, dado que ninguna determinación ha reemplazado a la anterior, lo cierto es que aun en tal supuesto debe recordarse que, conforme a los principios que orientan dicha normativa, el derecho adquirido bajo el amparo de la ley antigua debe respetar las prescripciones que impone la ley vigente al momento de ejercitarlo. Luego, si la ley que autoriza tal ejercicio ha sido declarada inaplicable al contrato de autos, es evidente que la facultad no podrá ser ejercida.

SEPTIMO: Que, en consecuencia, el contrato de salud previsional suscrito entre las partes en conflicto en estos antecedentes contempló entre sus cláusulas una habilitación a la Isapre para adecuarlo, entre otros rubros, por la mayor edad del cotizante y sus beneficiarios, lo que ha quedado sin base de sustento legal, por lo que la pretensión de la Isapre de incrementar el valor de la cotización mensual del plan de salud suscrito por la recurrente resulta ilegal y vulnera la garantía que la Constitución Política de la República asegura a la parte recurrente en el número 24º de su artículo 19, al verse obligada a desembolsar injustificadamente una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud, por lo que el recurso de protección deberá ser acogido.

De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se revoca en lo apelado la sentencia de treinta y uno de agosto de dos mil once, escrita a fojas 59, y se declara que se acoge el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 5 en lo relativo al factor etario y se decide que se deja sin efecto el aumento del precio del plan de salud de la reclamante por dicha variación, con costas.

Se previene que el Ministro señor Brito también tuvo presente que la recurrida no pudo alterar el precio del contrato sin justificar detalladamente la modificación, motivo por el cual la actuación de que se trata fue inicialmente arbitraria.

Regístrese y devuélvase.

Rol N° 12.153-2011.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Haroldo Brito C., Sr. Guillermo Silva G., Sra. María Eugenia Sandoval G. y los Abogados Integrantes Sr. Jorge Lagos G. y Sr. Domingo Hernández. Santiago, 02 de enero de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dos de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.