Santiago, dos de enero de dos mil doce.
VISTOS:
En estos autos Nº 2.373-2004, seguidos ante el Segundo Juzgado Civil de Curicó, sobre procedimiento sumario, caratulado: “Quiroz Lozano, Silvia con Asociación Canal Nuevo de Los Niches”, dicha actora entabló, una demanda innominada en contra de la Asociación, representada por su presidente Juan Enrique Barriga Tuñón, requiere se le reintegra a los Registros de la demandada, en su calidad de accionista del canal con la cantidad de treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones, del cual fue arbitrariamente eliminada. Como fundamento de su acción acompañó los títulos que acreditan su dominio sobre el derecho de aprovechamiento de aguas, vigente e inscrito en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, donde en su concepto constan los derechos hídricos que ejerce desde mil novecientos cuarenta.
La entidad reclamada esgrimió la improcedencia de la acción incoada, con costas, asevera que el Canal hizo una redistribución de las aguas en mil novecientos ochenta y uno, reconociéndole a la demandante noventa y cuatro coma treinta y cinco (94,35) acciones inscritas en los libros pertinentes, pero aduce que como vendió una porción del fundo a terceros quedó un sector del predio San Hernán, que se riega con el resto de las aguas que equivalen a treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones de regador del Canal Nuevo de Los Niches. Asimismo, sostiene que en ese año se prorratearon internamente los derechos de aprovechamiento de aguas y no se determinó el caudal por volumen de unidad de tiempo que exige el artículo 7º del Código de Aguas, por lo que insta por la aplicación del artículo 309 de este estatuto, como norma sustantiva en la solución del presente conflicto, la cual preceptúa que los derechos de aprovechamiento otorgados antes del actual compendio normativo y que no estén expresados en volumen por unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente utilizado en los cinco años anteriores a la fecha que se produzca discordia sobre su cuantía.
Por lo demás, a fojas 202 la demandada, después de varias explicaciones y cálculos, señala que de acuerdo a lo que denomina “redistribución” hecha por el Canal, de las ochenta y cinco acciones que correspondían a la Hijuela III del Fundo Santa Sofía y luego de sucesivas transferencias, a la reclamante actualmente le pertenecen sólo veinticuatro coma cero tres (24,03) acciones.
Por resolución de quince de diciembre de dos mil seis, que rola de fojas 230 a 240 vuelta, se acogió parcialmente la acción, se ordenó a la Asociación Canal Nuevo de Los Niches reintegrar en sus registros como accionista de dicho acueducto a la actora con la cantidad de quince coma treinta y ocho (15,38) acciones ascendentes a sesenta y cinco litros por segundo que corresponde al volumen legítimamente ocupado en su heredad en los últimos cinco años, con todos los derechos que el Reglamento del Canal le asigna, sin costas.
Impugnado este laudo por la demandante, a través de sendos recursos de nulidad formal, por la causal de “ultra petita” y de apelación, el Tribunal de Alzada competente desechó el recurso de casación en la forma y confirmó sin modificaciones el fallo en revisión, mediante dictamen de seis de noviembre de dos mil ocho, que corre de fojas 289 a 291.
Contra esta decisión la actora, junto con deducir nulidad sustantiva instauró recurso de casación en la forma, asilada en el numeral cuarto del artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil, como consta de fojas 292 a 324. A fojas 397 se ordenó complementar el laudo reprobado, lo que se cumplió a fojas 400, y se mandó traer los autos en relación a fojas 405.
CONSIDERANDO:
I.- ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA IMPETRADA EN LO PRINCIPAL DE FOJAS 292 A 324.
PRIMERO: Que en apoyo de la nulidad formal la recurrente denuncia que el veredicto mandó reintegrar a su representada a los registros de la Asociación Canal Nuevo de Los Niches, pero sólo con la cantidad de quince coma treinta y ocho (15,38) acciones, sin estudiar los títulos inscritos, en circunstancias que la propia demandada a fojas 202 reconoció en su favor derechos por la cantidad de veintinueve coma un mil ochocientos diecinueve (29,1819) acciones de regador en el Canal de marras. No obstante, explica que el dictamen censurado consigna que su mandante ostenta el dominio de treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones del aludido conducto con los cuales debe regar el resto de la finca que retiene en su patrimonio, incurre así en dos deficiencias graves que configuran la “ultrapetita”, consagrada en el literal cuarto del artículo 768 del Código de Instrucción Civil y que importan su invalidación cuando: a) otorga más de lo pedido por los litigantes; y b) se extiende a puntos no sometidos a la decisión del tribunal.
SEGUNDO: Que el defecto de haber sido dada “ultrapetita” lo construye sobre la conjetura de haberse concedido más de lo pedido y descansa en las siguientes proposiciones fácticas:
A.- Su poderdante requirió ser reincorporada a los registros del Canal Nuevo de Los Niches, por la cantidad de treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones, por cuanto estos derechos se encuentran inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, del año mil novecientos noventa y nueve, por lo que mantiene el dominio de ellos hasta esta fecha.
B.- La demandada a fojas 202 pide expresamente al tribunal que tenga presente que a su contraparte le corresponden veintinueve coma un mil ochocientos diecinueve (29,1819) acciones en el Canal Nuevo de Los Niches.
C.- El basamento undécimo del laudo del a quo, reproducido por el superior, enuncia la numerosa prueba aportada al proceso, especialmente documental, rendida por ambos intervinientes, que corroboran los fundamentos de la acción, toda vez que los derechos que la actora detalla en su libelo datan inscritos desde que la Asociación del Canal se habría constituido, esto es, desde el catorce de agosto de mil novecientos cincuenta y uno, según registros conservatorios, con derechos iniciales de ochenta y cinco acciones o regadores y cuya nota marginal ilustra una transferencia de cuarenta y cinco coma cuarenta y siete (45,47) regadores con fecha diecinueve de julio de dos mil, resta en consecuencia inscritos el número que implora en su libelo.
D.- Por lo tanto los derechos reconocidos por los fallos del fondo equivalen a treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones en tal organización.
A su vez, la demandada en su escrito de fojas 202, reconoce que su contradictora es titular de veintinueve coma un mil ochocientos diecinueve (29,1819) acciones del Canal Nuevo de Los Niches. Sobre este punto el laudo ad quem afirma que “…como no hay antecedentes de la venta de la Sociedad antes mencionada, debemos concluir que del reconocimiento que hace el demandado, la actora mantiene el dominio de 27,63 acciones…”. Sin embargo, pese a estas conclusiones, el veredicto resuelve que su representada debe ser reintegrada a los registros del Canal, como accionista sólo con el importe de quince coma treinta y ocho (15,38) acciones del Canal Nuevo de Los Niches.
E.- Ello significa que la decisión impugnada la priva de más derechos de los que le reconoce la propia demandada, quien exterioriza a fojas 202, que a su parte le corresponden, con posterioridad a haber sido borrada de los registros la cantidad de veintinueve coma un mil ochocientos diecinueve (29,1819) acciones en la referida organización, pero desconoce que su representada tiene actualmente inscritos legalmente la totalidad de sus derechos en el Conservador de Bienes Raíces y que ascienden a treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones.
En síntesis, el pronunciamiento criticado le concede menos derechos de aprovechamiento de aguas o acciones de regadío, de los que expresamente la demandada declara a su favor, en otras palabras está resolviendo “ultra-petita”, entregando más de lo pedido por los contendientes Y la anormalidad consiste en haberse extendido a puntos no sometidos a su decisión, atendido que la pretensión de autos tiene por objeto obtener que la actora sea reincorporada como regante del Canal Nuevo de Los Niches, por la cantidad de treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones o regadores que retiene inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo.
TERCERO: Que en su contestación de la demanda, de fojas 79 a 93, la Asociación del Canal Nuevo de Los Niches, pese a reconocer que tiene acciones inscritas en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, solicitó se le reduzca la cantidad de aguas al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco años anteriores a la época que se produjo la controversia sobre su cuantía, aplica así el artículo 309 del Código de Aguas.
En su opinión no han sido materia de la discusión los litros por segundo que ocupaba la actora, como tampoco la cantidad de agua necesaria para regar su campo en los últimos cinco años, de modo que si la demandada intentaba acciones de reducción de los derechos que le asisten por el no uso de sus hídricos, debió plantear una acción reconvencional impropia de un procedimiento sumario como el de autos o un juicio separado, pero en ningún caso, pretender que se le acoja estas acciones y le confieran derechos de aprovechamiento de aguas sobre hídricos legalmente inscritos a su nombre.
Por ende, el dictamen censurado se extralimitó, sobrepasando la competencia del tribunal, que carece de la potestad de pronunciarse sobre una disminución de los derechos de aguas de la reclamante, como asimismo, de quitarle derechos hídricos debidamente inscritos a nombre de su poderdante, debido a que decidió sobre acciones que no han sido materia de esta litis y es imprescindible ventilarlas en un proceso diferente, ya sea de reducción, prescripción o expropiación de ellas.
CUARTO: Que la recurrente finaliza su recurso con resaltar que los vicios delatados tienen influencia substancial en lo dispositivo de lo resuelto, puesto que los jurisdicentes no están habilitados para otorgar menos de lo reconocido en el proceso, ni extender sus facultades a hechos no debatidos ni recibidos a prueba, insta entonces a invalidar el fallo reclamado y, en su lugar emitir otro de reemplazo, que admita en su totalidad la demanda interpuesta de fojas 7 a 10, con costas.
QUINTO: Que el artículo 768 del Código de Enjuiciamiento Civil prescribe: "…El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: “...4ª. En haber sido dada - la sentencia - ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la consideración del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley...".Según se advierte dicha disposición contempla dos formas de incorporarse en el ordinal, aquél se concreta en conferir más de lo pedido, la “ultra petita” propiamente tal, mientras que ésta se materializa al prolongarse el fallo a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, constituye lo que se denomina doctrinariamente como “extra petita” (ne eat judex ultra petita partium) .
SEXTO: Que para ello se requiere que la sentencia conceda más de lo pedido, circunstancia que puede darse tanto respecto de la pretensión como de la oposición, hechas valer en los escritos fundamentales de la litis, irregularidad que no se vislumbra en autos, desde que los sentenciadores al aceptar la demanda innominada promovida de fojas 7 a 10, circunscribieron la cantidad de acciones reconocidas a la actora a un monto intermedio entre lo pretendido por aquélla, treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones o regadores del Canal Nuevo de Los Niches- y lo expuesto por la demandada en el primer otrosí de fojas 79 a 93, donde intimó desestimar la acción, sin perjuicio de requerir que la incorporación de la reclamante a la comunidad de aguas reclamada debía serlo por la cantidad equivalente al caudal máximo legítimamente aprovechado por ella, alegación que justamente la proporcionó competencia al tribunal para determinar el importe reconocido en el veredicto que se objeta por la presente vía y que alcanza a quince coma treinta y ocho (15,38) acciones, cuota que bajo ningún aspecto excede lo disputado en la causa, lo que denota la improcedencia de la causal invocada. Igualmente, en lo atingente a la otra hipótesis de la anomalía que se reprocha, como es la “extra petita”, ello exige que la decisión aborde puntos no sometidos al conocimiento del tribunal, por lo que ha de analizarse el petitorio de los libelos que contienen las pretensiones de la demandante y las excepciones y/o defensas de la demandada, para en seguida compararlo con lo decisorio del fallo repudiado, decurso intelectual que como ya se adelantó permite aseverar que efectivamente la aplicación de lo mandatado en el artículo 309 del Código de Aguas, fue una cuestión controvertida, al extremo que los hechos que constituyen sus presupuestos fácticos fueron comprendidos como tales en el auto de fojas 106 vuelta y se rindió evidencia en tal sentido por ambos intervinientes, de manera que no es efectivo el soporte de la nulidad de forma argüida.
SÉPTIMO: Que, por consiguiente, no se han verificado en la especie las faltas develadas, lo que deja desprovisto de asidero al recurso de casación en la forma formulado por la reclamante.
II.- SOBRE EL ARBITRIO DE NULIDAD SUSTANTIVA INTERPUESTO EN EL PRIMER OTROSÍ DE FOJAS 292 A 324.
OCTAVO: Que la compareciente se queja del error de derecho cometido por los jueces de la instancia, al hacer prevalecer el artículo 309 del Código de Aguas y desconocer toda la normativa del Código Civil y de la Constitución Política de la República, que aseguran el derecho de propiedad y las garantías fundamentales, en especial la atinente a los derechos de aguas adquiridos con anterioridad a la Carta Política.
Ahora se dicen quebrantados, amén del precepto ya mencionado del estatuto del ramo, los artículos 21, 22, 23 y 130 del mismo cuerpo legal, preceptiva que apunta a la forma de constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, con transgresión de las garantías esenciales consagradas en el ordinal vigésimo cuarto del artículo 19 de la Carta Magna.
Especifica que en la situación sub lite medió una errónea aplicación de la ley, al resolver la contienda con arreglo al artículo 309 del Código de Aguas, que estatuye: “…los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este Código, y que no estén expresados en volumen por unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía...”.
Sobre el particular, señala que no concurren en este evento los supuestos para la aplicación de la mentada disposición, ya que por lo pronto no existe ni puede presentarse polémica sobre la cuantía de los derechos de que es titular la actora, dominio que está determinado en los títulos reconocidos por el pronunciamiento impugnado donde se contienen la cantidad de acciones que le corresponden (razonamientos noveno y décimo del laudo de primer grado, reproducidos en la alzada) . Asimismo, no es efectivo que los derechos no se encuentren expresados en volumen por unidad de tiempo, ya que, de acuerdo a lo indicado por la propia demandada, cada acción del Canal Nuevo de Los Niches corresponde a cuatro coma dos (4,2) litros por segundo. De esta forma no es exacto afirmar que los derechos no se hallan expresados en volumen por unidad de tiempo.
Es así como el veredicto refutado, al aplicar el artículo 309 del Código de Aguas y rebajar de treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones del Canal Nuevo de Los Niches, que tiene inscritas la demandante en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, a quince coma treinta y ocho (15,38) acciones, que son las que fija el dictamen, está restando, extinguiendo o expropiando veinticuatro coma quince (24,15) acciones del Canal Nuevo de Los Niches, perteneciente, a Silvia Quiroz Lozano.
Agrega que el aprovechamiento de aguas es un derecho real que consiste en el uso y goce de los hídricos, mientras que la posesión de los mismos, se obtiene por la competente inscripción, de modo que la transferencia, transmisión, adquisición o pérdida por prescripción, se debe efectuar con apego a las reglas del Código Civil, por disponerlo así expresamente el artículo 21 del Código de Aguas, de suerte que encontrándose inscritos los derechos de aprovechamiento de aguas de su representada en el Registro del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, no pueden ser suprimidos o extinguidos por el edicto recurrido, por cuanto el artículo 728 del Código Civil manda que para el cese de la posesión inscrita, es indispensable que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción, en que el poseedor inscrito transfiere sus derechos a otro, o por decreto judicial, por tanto, mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no logra posesión de ella, ni pone fin a la posesión existente.
NOVENO: Que al desarrollar la forma cómo los errores de derecho develados habrían influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, asegura que la equivocada y/o falsa aplicación de los preceptos legales enumerados, en especial del artículo 309 del Código de Aguas, llevó a los magistrados a extinguir a su mandante sus derechos hídricos que legítimamente tiene inscritos en el registro pertinente del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, a la vez que importa inobservancia total de los principios que rigen la posesión inscrita de los derechos reales, así como también violan las garantías esenciales cauteladas por la Carta Fundamental, e insta a invalidar la resolución y enmendar los yerros de derecho, para proceder separadamente a la dictación del competente laudo de reemplazo que acoja la demanda y mande que la actora debe ser ingresada a la Asociación de Canalistas del Canal Nuevo de Los Niches, por los derechos que tiene inscritos en el Conservador de Bienes Raíces de Curicó, con costas.
DÉCIMO: Que para entrar al análisis del recurso, es menester dejar en claro que frente a la acción innominada de fojas 7 a 10, que persigue reintegrar a las actora a los registros de la demandada como accionista del Canal Nuevo de Los Niches, reconociéndole su calidad de tal por treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones en el referido organismo, los jueces del grado en el basamento duodécimo del pronunciamiento unipersonal, reproducido por el fallo atacado, elucidaron que con la prueba documental que allí se pormenoriza la demandante conserva en el aludido canal treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones en su favor, lo cual explica que la demandada mantenga a la heredad de la recurrente con noventa y cuatro coma treinta y cinco (94,35) acciones incólumes. Sin embargo, desde sus reflexiones décimo tercera a décimo quinta, los jurisdicentes analizaron si estos derechos inscritos de la demandante corresponden al caudal máximo aprovechado en los cinco años anteriores a la disputa y si se dan los presupuestos del artículo 309 del Código de Aguas, examen que avalado por el informe técnico de fojas 190 y 191, complementado a fojas 199, emanado de la Dirección Regional de Aguas de la Séptima Región del Maule, concluye que los caudales máximos captados por el Canal Nuevo de Los Niches, alcanzan a seis mil quinientos litros por segundo para ser distribuidos entre un mil quinientas treinta (1.530) acciones, entre las que se comprenden las quince coma treinta y ocho (15,38) acciones del terreno San Hernán o Hijuela Tercera del Fundo Santa Sofía de propiedad de la demandante, expone que las mismas incumben a un caudal aprovechado en los últimos cinco años en el riego del bien raíz de que se trata, equivalente a sesenta y cinco litros por segundo, volumen que tal experticia cataloga como óptimo para el riego de la superficie de cincuenta hectáreas del inmueble de la reclamante. En mérito de tal estudio de la Dirección General de Aguas, quien a fojas 218 reconoce que para establecer la cantidad de quince coma treinta y ocho (15,38) acciones de regadío, se basó en los asertos del Directorio de la Asociación demandada -según se lee en el acápite final del considerando décimo quinto del veredicto a quo, reproducido por el colegiado, se hizo lugar parcialmente la demanda, ordenando a la reclamada reintegrar a la actora en sus registros como accionista del Canal Nuevo de Los Niches, por quince coma treinta y ocho (15,38) acciones ya reseñadas, ascendentes a sesenta y cinco litros por segundo que corresponde al volumen legítimamente aprovechado en su suelo en los últimos cinco años, con todos los derechos que el Reglamento del Canal le asigna y así dio pleno vigor al artículo 309 de la recopilación de aguas que preceptúa: “…Los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este código y que no están expresados en volumen por unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía…”.
UNDÉCIMO: Que la adquisición de un derecho de aprovechamiento de aguas se gobierna por los artículos 20 a 29 de la compilación del ramo, de los cuales el inicial estatuye que: “…El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción…”. A continuación el artículo 21 expresa que: “…La transferencia, transmisión y la adquisición o pérdida por prescripción de los derechos de aprovechamiento se efectuará con arreglo a las disposiciones del Código Civil, salvo en cuanto estén modificadas por el presente Código…”, regla refrendada por el artículo 121 del mismo estatuto, que manda: “…A los derechos de aprovechamiento inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de Bienes Raíces, se les aplicarán todas las disposiciones que rijan la propiedad raíz inscrita, en cuanto no hayan sido modificadas por el presente Código…”.
También importa recordar el artículo 112 del Código de la especialidad cuando señala: “…Los Conservadores de Bienes Raíces llevarán un Registro de Aguas, en el cual deberán inscribir los títulos a que se refieren los artículos siguientes…”.
DUODÉCIMO: Que es un hecho asentado en la causa que la demandante Silvia Quiroz Lozano retiene inscritos en el registro pertinente del Conservador de Bienes Raíces de Curicó, así como en el Canal Nuevo de Los Niches un total de treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones, lo que se comprobó con copia vigente de la inscripción de dominio respectiva, circunstancia que le ha permitido conservar indemne su posesión legal.
DÉCIMO TERCERO: Que el artículo 700 del Código Civil define la institución como “la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él….El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo…”. Y el artículo 702 añade: “…La posesión puede ser regular o irregular…”. “…Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión…”. “…Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición…”.
DÉCIMO CUARTO: Que en concordancia con esta preceptiva la única forma de efectuar la tradición del dominio de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos, se concreta a través de la inscripción del título en el Registro del Conservador, según prevé el artículo 686 del Código Civil. Como corolario el artículo 724 del mismo texto legal previene que si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.
Y el artículo 728 remata: “…Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial…Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente…”.
Los cánones transcritos conforman la denominada en doctrina teoría de la posesión inscrita.
DÉCIMO QUINTO: Que, además, es útil resaltar que la finalidad de la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces es doble: desde ya es requisito y también constituye prueba de la posesión de los bienes raíces inscritos. Es así como el artículo 924 del Código Civil, inserto en el Título XIII del Libro II, que trata de las acciones posesorias, prescribe que “…La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla…”.
DÉCIMO SEXTO: Que como puede apreciarse de los preceptos copiados, resulta concluyente que la recurrente peticionaria y sus antecesores han estado en posesión de los derechos de aprovechamiento que conciernen a la acción promovida de fojas 7 a 10, desde mil novecientos cuarenta, amparándolos la presunción de dominio de los mismos contemplada en el inciso segundo del artículo 7° del Decreto Ley N° 2603, de mil novecientos setenta y nueve, como también por la garantía consagrada en el inciso final del numeral vigésimo cuarto del artículo 19 de la Carta Política y entonces resulta legalmente improcedente que los sentenciadores apliquen el artículo 309 del Código de Aguas que dispone: “los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este código y que no están expresados en volumen por unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía”, supuesto que en el caso sub judice no concurre, según se infiere del informe técnico proveniente de la Dirección General de Aguas, que rola a fojas 190 y 191, el que expresa que cada acción del Canal Nuevo de Los Niches tiene una equivalencia de cuatro coma dos (4,2) litros por segundo, de manera tal que no parece pertinente aplicar dicha disposición, ya que las acciones de que es titular la demandante se encuentran expresadas en volumen por unidad de tiempo en los términos que previene el artículo 7° del Código de Aguas, por lo que se ha desplegado el alcance de la ley a una situación que le es improcedente, como ha quedado asentado.
DÉCIMO SÉPTIMO: Que esta Corte Suprema en numerosas oportunidades ha consentido como causal de casación sustantiva la “falsa aplicación de la ley”, puesto que una ley ha sido artificialmente adaptada a un supuesto no contemplado por ella, lo que implica contravención a su tenor literal, desnaturalizándose y apartándose de su finalidad y objeto (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. IX, 2ª p., Sec. 1ª, pp. 524; T. XIX, 2ª p., Sec. 1ª, pp. 140, entre otros) .
DÉCIMO OCTAVO: Que como colofón el fallo ad quem, al confirmar íntegramente el apelado y ordenar a la demandada Canal Nuevo de Los Niches reintegrar en sus registros como accionista de dicho acueducto a la demandante por la cantidad de quince coma treinta y ocho (15,38) acciones ascendentes a sesenta y cinco litros por segundo, que corresponde al volumen legítimamente aprovechado en su heredad en los últimos cinco años, en circunstancias que existen en autos elementos bastantes para determinarlo en la unidad requerida de treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones del indicado Canal, incurre en un evidente error de derecho con influencia en lo dispositivo de lo resuelto, desde el momento que ha ocasionado agravio a la recurrente respecto de un derecho de aprovechamiento de aguas ejercido desde antigua data en los términos expresados en su solicitud, desconoce además las pautas del Código Civil y de la Constitución Política de la República que aseguran el derecho de propiedad y las garantías fundamentales, en particular aquella relativa a los derechos de agua adquiridos con antelación a la Carta Política, yerros que conducen indefectiblemente a esta Corte a dar lugar al recurso de nulidad sustancial propuesto y la subsecuente invalidación de la decisión impugnada.
Por estas consideraciones y lo prevenido en los artículos 764, 766, 767, 768, N° 4°, 772, 783, 785, 805 y 808 del Código de Procedimiento Civil, se declara:
I.- Que SE RECHAZA el recurso de casación en la forma entablado por la abogada Pilar Sáez Carrasco, en representación de la demandante Silvia Quiroz Lozano, en lo principal de fojas 292 a 324, contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, de seis de noviembre de dos mil ocho, que obra de fojas 289 a 291.
II.- Que SE ACOGE el recurso de casación en el fondo formalizado por la individualizada letrada en el primer otrosí de fojas 292 a 324, contra el mismo fallo, que en conclusión es nulo y se reemplaza por el que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.
Regístrese.
Redacción del Ministro señor Rodríguez.
Rol Nº 796-09.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y Nelson Pozo S. No firman el Ministro Sr. Segura y el abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica el primero y ausente el segundo.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a dos de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
Sentencia de Reemplazo Corte Suprema
Santiago, dos de enero de dos mil doce.
En cumplimiento a lo ordenado en el veredicto precedente y lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil se emite el siguiente fallo de reemplazo.
VISTOS:
Se reproduce la decisión en alzada, con excepción de su basamento décimo octavo, que se elimina; y en su raciocinio décimo tercero se sustituye la voz “Códio” por el sustantivo “Código”.
Del dictamen invalidado extendido por la Corte de Apelaciones de Talca, se mantienen sus reflexiones, con la salvedad de su fundamento quinto, del que se prescinde.
Y SE TIENE, EN SU LUGAR Y ADEMÁS, PRESENTE:
PRIMERO: Que el artículo 7º del Código de Aguas preceptúa que la cantidad de agua debe expresarse en caudal, vale decir, en volumen por unidad de tiempo, exigencia que en la especie se acata a cabalidad como se infiere del informe técnico expedido por la Dirección General de Aguas, que rola a fojas 190 y 191, donde elucida que cada acción del Canal Nuevo de Los Niches tiene una equivalencia de cuatro coma dos (4,2) litros por segundo, de modo que no resulta procedente aplicar el artículo 309 de dicho ordenamiento que dispone: “los derechos de aprovechamiento otorgados con anterioridad a este código y que no están expresados en volumen por unidad de tiempo, se entenderán equivalentes al caudal máximo legítimamente aprovechado en los cinco años anteriores a la fecha que se produzca controversia sobre su cuantía”, por lo que aparece desprovista de justificación fáctico jurídica lo afirmado por el órgano administrativo al comunicar que la exigencia del precepto mencionado fija en quince coma treinta ocho (15,38) acciones pertenecientes a la actora y que responde al caudal óptimo para el riego de su dominio, máxime si la indagación reposa exclusivamente en antecedentes originados en el propio Directorio del ente demandado, conforme lo expuesto a fojas 218, escenario que le resta mérito probatorio al mencionado informe por falta de imparcialidad.
SEGUNDO: Que no atañe en este litigio debatir la cantidad de aguas de propiedad de la demandante ni tampoco el volumen que usa en su finca pues sus derechos quedan fijados en los respectivos títulos, debidamente inscritos y garantizados por la Carta Magna. de modo que toda acción de prescripción o de expropiación de esos derechos de hídricos son materias susceptibles de ventilarse y resolverse en otros procedimientos, por lo que se accederá íntegramente a la demanda de autos.
Por estas consideraciones y lo estatuido en los artículos 186, 227, 342, 346, N° 3°, 348, 385, 399, 408 y 428 del Código de Procedimiento Civil, se declara:
I.- Que se desestima el recurso de casación en la forma instaurado en lo principal de fojas 244 a 278.
II.- Que se confirma la sentencia apelada de quince de diciembre de dos mil seis, que se lee de fojas 229 a 239 vuelta, con declaración que la Asociación Canal Nuevo de Los Niches deberá reintegrar a la demandante Silvia Quiroz Lozano a sus registros como accionista con la cantidad de treinta y nueve coma cincuenta y tres (39,53) acciones del reseñado canalón, con todos los derechos que el Reglamento que esa organización le otorga, con costas.
Regístrese y devuélvase, con su agregado.
Redacción del Ministro señor Rodríguez.
Rol N° 796-09.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y Nelson Pozo S. No firman el Ministro Sr. Segura y el abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica el primero y ausente el segundo.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a dos de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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