Corte Suprema 18.01.2012

Santiago, dieciocho de enero de dos mil doce.

Vistos y teniendo presente:

PRIMERO: Que en estos autos ha comparecido don Luis Felipe Chacón Vial, en representación de “Equipos y Construcciones S.A.”, deduciendo recurso de queja en contra de la sentencia de 19 de agosto de dos mil once, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago en los autos rol 3440-2011, sobre Recurso de Reclamación previsto en el artículo 26 de la Ley Nº 19.886 sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, en virtud de la cual se acoge el reclamo interpuesto por “Inversiones y Construcciones Stone S.A.” y en consecuencia deja sin efecto lo resuelto por la sentencia del Tribunal de Contratación Pública de fecha 6 de mayo de 2011, declarando en su lugar que rechaza la acción de impugnación deducida en contra de la resolución Exenta Nº 3804 de 30 de diciembre de 2010, del Servicio de Vivienda y Urbanismo de la Región de Valparaíso, sin costas.

SEGUNDO: Que el recurrente sostiene que al dictar tal sentencia el tribunal incurrió en falta o abuso grave, la que en primer lugar se hace consistir en que la señalada Corte de Apelaciones omite pronunciamiento respecto de la arbitrariedad constatada en la sentencia del Tribunal ya que sólo se pronuncia sobre la ilegalidad cometida por el SERVIU en su actuar, desconociendo que al adjudicar la licitación al segundo oferente se obra arbitrariamente sin tomar en cuenta la idoneidad de las licitantes y sin que exista pronunciamiento alguno en torno a que Edeco S.A. no cuente con respaldo suficiente para ejecutar el contrato al ser su propuesta la oferta económicamente más ventajosa, lo que debe ser enmendado por esta vía.

En segundo término, denuncia que hay falta y abuso por parte de los sentenciadores al no analizar debidamente los argumentos de hecho y de derecho expuestos en la causa, lo que se verifica en la sentencia al ver que erróneamente se limita a determinar que la facultad del Director del SERVIU para adjudicar el contrato a la oferta que no sea la económicamente más conveniente es discrecional, lo que no fue debatido en primera instancia de forma que se constata la desprolijidad de la Corte de Apelaciones en su actuar. Por otro lado se ha infringido el principio de estricto apego a las bases de licitación al considerar un informe de revisión de la adjudicación para fundar su decisión de no asignar la licitación a la propuesta más ventajosa en términos económicos, sin que tal documento hubiera estado contemplado en las bases de licitación. Señala que la jurisprudencia citada en el fallo recurrido no es pertinente al tratar un tema, si bien parecido, no igual al de autos y al evidenciar errores al citar la normativa aplicable al caso concreto.

Finalmente señala que hay falta o abuso por parte de los jueces del grado al desconocer las facultades constitucionales y legales de la Contraloría General de la República, ya que en la sentencia recurrida se señala que los dictámenes del órgano contralor no son vinculantes sobre todo cuando aventuran un juicio que es propio de la competencia de un tribunal de justicia. El error se produce al limitar la competencia de la Contraloría, quien debe examinar la legalidad de los actos de la Administración, como hace en el caso de autos.

TERCERO: Que informando los jueces recurridos, en lo que respecta a la arbitrariedad en que habría incurrido el Director del Serviu es improcedente hablar de arbitrariedad cuando la jefatura de un servicio licitante hace uso de sus facultades privativas para fundar y resolver de la forma que lo hizo en definitiva. En cuanto a la falta de análisis de los hechos y el derecho, cada uno de los puntos observados fueron debidamente tratados y analizados en el fallo impugnado y en lo que respecta a las facultades de la Contraloría General de la República en cuanto a que sus dictámenes no son vinculantes, eso es así y no pretenden desconocer la competencia propia del órgano Contralor.

Así, al resolver como lo hacen, acogiendo el recurso de reclamación y dejando sin efecto lo obrado en la sentencia reclamada, no incurren en falta o abuso, menos en una de carácter grave como requiere la norma para que prospere el recurso que informan, porque para hacerlo han entregado razones de hecho y de derecho necesarias para fundar su conclusión, las que se consignan en la misma resolución.

CUARTO: Que para resolver el recurso interpuesto cabe consignar que en el expediente rol Nº 3440-2011, de la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 16 de mayo de 2011 se interpone recurso de reclamación por parte del tercerista “Inversiones y Construcciones Stone S.A.” en contra de la sentencia del Tribunal de Contratación Pública que acoge la impugnación interpuesta por “Equipos y Construcciones S.A.”, declarando arbitraria e ilegal la resolución Nº 3804-2010 que adjudicó la obra de vialidad correspondiente a la Av. Circunvalación Enrique de la Fuente de la Comuna de Los Andes a “Inversiones y Construcciones Stone S.A.”.

QUINTO: Que es indispensable realizar una breve reseña de la preceptiva contenida en la Ley Nº 19.886 -cuerpo normativo de los contratos administrativos de suministros y prestaciones de servicios- en cuyo artículo 22 se crea el Tribunal de Contratación Pública.

Así, el artículo 24° de la Ley prescribe: “El Tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales u arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley. La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive”.

A su turno, el artículo 26 dispone: “En la sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho. La sentencia definitiva se notificará por cédula.

La parte agraviada con esta resolución, podrá, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde su notificación, deducir ante el tribunal recurso de reclamación, el que será conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. La reclamación se concederá en el sólo efecto devolutivo.”.

SEXTO: Que por su parte el Decreto Supremo Nº 236, que aprueba las Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, en su artículo 40 prescribe: “La adjudicación de las propuestas corresponderá al Director del SERVIU, pudiendo, si existen razones para ello, rechazar por resolución fundada todas las propuestas, sin derecho a indemnización de ninguna especie. La resolución que adjudique una propuesta aprobará las aclaraciones y adiciones emitidas durante el proceso de licitación y el valor del contrato, cuando proceda”.

Asimismo, el artículo 41 dispone: “Solamente por resolución fundada, podrá aceptarse una propuesta que no sea la más conveniente económicamente y en tal caso, los proponentes cuyas propuestas no fuesen aceptadas no tendrán derecho a indemnización”.

SEPTIMO: Que del claro tenor de las disposiciones legales recién transcritas aparece que el Director del SERVIU sólo por resolución fundada puede aceptar una propuesta económica que no sea la más favorable, lo que importa que el proceso de licitación se debe regir íntegramente por las bases de licitación, de manera que al fundar la resolución de adjudicación en un “Informe de Revisión de Adjudicación”, trámite que no se encuentra contemplado en las bases, existe una clara vulneración al principio de sujeción a éstas, por lo que los razonamientos usados para decidir a quién se adjudica en definitiva el contrato implica la inclusión de nuevos factores de evaluación no previstos en las bases. Por consiguiente, es errónea la resolución de los sentenciadores.

OCTAVO: Que es así que el Tribunal de Contratación Pública en la sentencia que resuelve –acertadamente- la impugnación presentada por “EDECO”, expresa que la decisión de adjudicar la licitación al oferente “Stone” se basó en un documento ajeno al proceso licitatorio, lo que apareja que el acto sea ilegal, y por otro lado el haber incluido factores no contemplados en las bases para fundar su resolución importa una arbitrariedad en perjuicio de quien realizó la mejor propuesta económica.

NOVENO: Que en lo concerniente al argumento de los jueces recurridos en virtud del cual razonan que no ha existido falta o abuso al decidir como lo hacen, por cuanto en la sentencia impugnada entregan los razonamientos necesarios de hecho y de derecho para fundar su conclusión, de una somera lectura de los autos tenidos a la vista se infiere que la sentencia del Tribunal de Contratación Pública al acoger la impugnación presentada en contra del SERVUI V Región, tuvo en cuenta que el Director del Servicio, si bien tiene la facultad discrecional para efectuar una adjudicación a la propuesta económica que no sea la más favorable, debe fundar tal resolución en antecedentes que se encuentren agregados al proceso por medio de las bases de licitación, de forma que al sostener la resolución en un antecedente que no fue incorporado en el mismo importa obrar ilegalmente.

DECIMO: Que no habiendo entonces aplicado los jueces recurridos las normas expresas que se refieren al control de la discrecionalidad establecido en el artículo 41 del Decreto Supremo Nº 236, han incurrido en falta o abuso grave que debe ser subsanado por esta vía.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido en lo principal de fojas 42 y en consecuencia se deja sin efecto la sentencia que acogió el reclamo presentado por “Inversiones y Construcciones Stone S.A.” y en su lugar se le rechaza, dejando a firme la sentencia del Tribunal de Contratación Pública que acoge la acción de impugnación interpuesta por “Equipos y Construcciones S.A.” en contra de la Resolución Exenta Nº 3804 de 30 de diciembre de 2010 del SERVIU de la Región de Valparaíso.

No se dispone la remisión de estos antecedentes al Pleno de este Tribunal por tratarse de un asunto en que la inobservancia constatada no puede ser estimada como una falta o abuso que amerite disponer tal medida.

Acordada esta última decisión con el voto en contra del Ministro señor Carreño, quien estuvo por enviar los antecedentes al Tribunal Pleno para los fines a que haya lugar.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Brito, quien estuvo por desestimar el mencionado recurso de queja en virtud de las siguientes consideraciones:

Primero: Que el recurso de queja se ha instaurado para remediar la falta o abuso grave cometida en la dictación de una resolución de carácter jurisdiccional y sólo procederá cuando la falta o abuso se cometa en sentencia interlocutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación o definitiva, y que no sea susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario.

Segundo: Que cabe considerar que el recurso de queja tiene una connotación eminentemente disciplinaria, por lo que su procedencia ocurre cuando la falta o abuso que se imputa a los magistrados es catalogada de grave, lo que no se aprecia en el presente caso en que dichos jueces únicamente han interpretado un conjunto de disposiciones legales, cuyo sentido y alcance, en concepto del disidente, no es necesariamente inequívoco.

Tercero: Que en consecuencia, no existe falta o abuso en la decisión, y en este sentido estuvo por enmendar el error en que incurrieron en la resolución impugnada conforme a la facultad oficiosa que otorga el artículo 84 inciso final del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, agréguese copia autorizada de esta resolución a la causa tenida a la vista, la que será devuelta en su oportunidad.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Brito.

Rol Nº 8127-2011.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Sonia Araneda B., Sr. Haroldo Brito C. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Lagos G. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, la Ministro señora Araneda por estar en comisión de servicios y el Abogado Integrante señor Lagos por estar ausente. Santiago, 18 de enero de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a dieciocho de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.