Santiago, dieciocho de enero de dos mil doce.
Vistos:
El Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil once, que se lee a fs. 1 y siguientes de este legajo, condenó a Carmen Elizabeth Ortíz Cisternas por su responsabilidad como autora del delito de tráfico de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes, cometido el ocho de agosto de dos mil siete, en la comuna de La Pintana, a sufrir una pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, a pagar una multa de diez unidades tributarias mensuales y a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, sin costas.
La referida sentencia fue impugnada por la defensa de la acusada que interpuso recurso de nulidad, exclusivamente por la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, el que se admitió a tramitación a fs. 24, incorporándose a fs. 28 el acta de la audiencia realizada el veintinueve de diciembre del dos mil once.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que por la única causal esgrimida en el recurso, relativa a la infracción de garantías constitucionales o derechos reconocidos en tratados internacionales que se encuentran vigentes, se denuncia violación al debido proceso, derecho reconocido en los artículos 19 Nº 3, inciso 5° de la Constitución Política, artículo 1° del Código Procesal Penal; artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Aduce el recurrente que también se infringió la garantía de la inviolabilidad del hogar, reconocida en el artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política, en relación a los artículos 205, 206, 208, 227, 228 y 97 del Código Procesal Penal.
Se explica en el libelo que tres funcionarios de Carabineros cumplían una orden de entrada y registro al domicilio de la condenada en calle Salvador Sanfuentes Nº 10.804, comuna de La Pintana, en búsqueda de un cuchillo que habría sido empleado por terceros en la comisión de un delito de robo con violencia, varios meses antes. En el desarrollo de esa labor fue que se encontró la evidencia material por el delito en que resultó condenada en estos antecedentes.
La diligencia de registro e incautación fue ilegal, porque no se encontró siquiera la orden que facultaba a los funcionarios para entrar a buscar el cuchillo y, una vez hallada la droga, no consta que se haya dado cumplimiento tampoco a las obligaciones legales. Se violan así los artículos 205, 206, 208, 227, 228 y 97 del Código Procesal Penal.
El artículo 205, faculta a la Policía para entrar a un domicilio, previa orden de juez; en tanto el artículo 9 de ese mismo cuerpo legal, ordena que toda perturbación a los derechos fundamentales del imputado requiere autorización judicial previa, la que puede darse por cualquier medio idóneo, cuando la urgencia del caso así lo exija, sin perjuicio de dejarse la constancia respectiva, la que en el caso concreto no se encontró. El artículo 36 del código procesal, impone dejar registro de las actuaciones realizadas por o ante los jueces de garantía; en tanto el 227 de ese cuerpo legal, obliga a registrar las actuaciones que se realizan.
En el caso concreto, lo que se reclama es que no hubo orden judicial de entrada y registro al domicilio de la imputada, la que supuestamente se requirió al juez del Décimo Quinto Juzgado de Garantía de Santiago, lo que no consta ni aparece registrado como ordena la ley.
Se reclamó en la audiencia de control de detención, donde se declaró ésta ilegal. Luego, se pidió la exclusión de la prueba en la audiencia de preparación, que se realizó precisamente ante el mismo juez que habría dado la orden de entrada y registro y aquél no lo recordaba y sin que pudiera ubicarse el registro de la autorización, ni en el sistema del tribunal, ni en la carpeta de investigación; sin embargo, el juez rechazó la exclusión pedida en base a que no tenía razones para dudar de lo que decía el fiscal y que había una apariencia de veracidad.
La entrada y registro, sin autorización previa, afecta la calidad y el mérito probatorio de la prueba de cargo, sobre todo, la evidencia material de la misma, porque fue obtenida quebrantando las garantías constitucionales de la imputada.
SEGUNDO: Que para acreditar las circunstancias de la causal esgrimida, la defensa ofreció en su recurso prueba de audio, que fue aceptada y que consistió en audio de la audiencia de preparación del juicio oral: pista 110916-00 desde el minuto 1:51 al 03:55; y luego, de la misma pista, la sección que va desde el minuto 12:40 al 13:45.
El representante del Ministerio Público que compareció a estrados, no manifestó objeción alguna a esta prueba, ni pidió tampoco su integración.
Posteriormente, y durante el desarrollo de sus alegatos sobre el fondo del asunto, el abogado del Ministerio Público, pidió que se le permitiera rendir parte de un audio de la audiencia de control de detención y ofreció dos documentos, como prueba nueva, a lo que se opuso el abogado defensor y que en definitiva, fue rechazado por el Tribunal, por no concurrir en la especie los especiales requisitos que dispone el inciso segundo del artículo 336 del Código Procesal Penal para admitir prueba nueva en esta instancia.
TERCERO: Que no hubo cuestionamiento sobre la preparación del recurso, de modo que no ha sido precisa prueba sobre ese punto.
CUARTO: Que, en cuanto al fondo del asunto, lo primero que ha de advertirse es que no hay controversia en el sentido que, materialmente, la orden de entrada y registro para acceder al domicilio de la acusada no constaba en la carpeta de investigación y tampoco en los sistemas computacionales del Tribunal.
Valga precisar que tampoco se ha cuestionado, que esa orden de entrada y registro no lo era para buscar droga, sino que, para la ubicación de un cuchillo usado en la comisión de un delito de robo con violencia ocurrido algunos meses antes y en el que no se sindica como inculpada a la acusada en esta causa.
Ahora bien, el artículo 227 del Código Procesal Penal, que es una de las disposiciones que se estiman infringidas por el recurrente, ordena que “El Ministerio Público deberá dejar constancia de las actuaciones que realizare, tan pronto tuvieren lugar, utilizando al efecto cualquier medio que permitiera garantizar la fidelidad e integridad de la información, así como el acceso a la misma de aquellos que de acuerdo a la ley tuvieren derecho a exigirlo”.
“La constancia de cada actuación deberá consignar a lo menos la indicación de la fecha, hora y lugar de realización, de los funcionarios y demás personas que hubieren intervenido y una breve relación de sus resultados.”
Por su parte, el artículo 9 del mismo cuerpo normativo, prescribe que “Toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare, requerirá de autorización judicial previa.”
En el inciso segundo, se impone al fiscal la obligación de solicitar previamente al juez de garantía la autorización de que se trate.
Y, en el motivo final, señala que en casos urgentes puede ser solicitada y autorizada por cualquier medio idóneo, incluso por teléfono, “…sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente”.
Sin embargo, a pesar de estas claras prescripciones que exigen la constancia de la orden de registro y entrada (entre otras), la ley no prevé una sanción para su omisión, como tampoco se alza el registro mismo en una garantía constitucional, pese a que, naturalmente, constituye el respaldo del órgano persecutor y de las policías de que han actuado conforme a la ley.
En consecuencia, la omisión del registro o constancia de la orden, en sí misma, no es constitutiva de infracción constitucional, pero sí priva al Ministerio Público del mejor elemento de que dispone para demostrar su acatamiento de la ley.
El artículo 228 del Código Procesal Penal no aparece atingente al caso concreto, puesto que lo reclamado por el recurrente no es la omisión del registro de la actuación policial –a la que se refiere ese precepto- sino de la falta de registro de la orden de entrada y registro dada por el Juez del 15° Juzgado de Garantía al fiscal Sr. Sambuccetti, para buscar un arma blanca y en cuya ejecución se hallaron 880 gramos de droga.
QUINTO: Que por el recurso se reclama, además, por la infracción al artículo 19 Nº 5 de la Constitución Política, en relación a los artículos 205, 206 y 208 del Código Procesal Penal.
El artículo 205, contempla la entrada y registro en lugares cerrados, con la venia del propietario del inmueble de que se trata. Y, en el inciso final, las medidas que deben adoptar los funcionarios de policía para evitar la fuga del imputado, cuando el propietario no permite el acceso, mientras el fiscal gestiona la autorización judicial de acceso. Esta disposición no parece corresponder al caso en estudio.
El artículo 206, se refiere a los casos en que la policía está facultada para entrar y registrar un lugar cerrado, sin autorización judicial, ni del propietario, cuando se escucharen llamadas de auxilio y en caso de abigeato. Tampoco se trata de una disposición atinente al caso.
Por último el artículo 208 del Código Procesal Penal, alude al contenido de la orden de registro: a) el lugar o edificio a ser registrado; b) el fiscal que la ha solicitado; c) la autoridad encargada del registro; d) el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno. Además, se fija plazo de 10 días como vigencia máxima para la orden, sin perjuicio que el juez pueda fijar un plazo menor.
Esta norma sí es pertinente al caso, con algunos alcances, que se verán más adelante.
SEXTO: Que la defensa adujo que la orden de entrada y registro no existió y con ello cuestionó la facultad en cuyo mérito se ingresó al domicilio de la acusada, que según las mismas partes han expresado, no era por droga, sino que para la búsqueda de un cuchillo usado en un delito de robo con violencia.
En estrados el defensor puso énfasis en la declaración de dos funcionarios policiales que habrían dicho no haber visto nunca la referida orden, o bien, que no supieron de su existencia.
Sin embargo, de la lectura de la sentencia que integra el legajo remitido a esta Corte, se advierte que declaró en la audiencia el Capitán de Carabineros que estaba a cargo del procedimiento, Rodrigo Antonio Gutiérrez Méndez, quien, en lo pertinente, dijo que “La orden la expidió un tribunal de garantía y la consiguió el fiscal. La orden estaba escrita y cada vez que se ingresa a un domicilio se le exhibe y se le da conocimiento al propietario o encargado del inmueble, lo que en este caso se cumplió”. Agregó que la mujer fue detenida por cuanto registraba también una orden de detención por infracción a la ley de drogas y robo con intimidación. Luego, al ser interrogado por la defensa, explicó que él estaba a cargo de la investigación relacionada con un robo con violencia cometido en abril de 2007 y que buscaban en el domicilio elementos relacionados con ese delito, como armas blancas y de fuego y porque los autores eran conocidos en el sector, “…información que fue entregada al Ministerio Público quien consiguió la orden de entrada y registro”. Agregó que “Tuvo en sus manos la orden de entrada y registro y no recuerda la vigencia de la misma, pero la recibió en los días previos al procedimiento con el fin de coordinar la operación. Esta orden fue devuelta junto al parte policial que se remitió al Ministerio Público. Se entrevistó con el fiscal para entregarle los antecedentes y no recuerda si quedó registro de aquéllo, ya que eso le compete al Ministerio Público. … No sabe qué hizo el fiscal con la información, pero en su momento recibió la orden de entrada y registro.”
También declaró el sub oficial de Carabineros, Carlos Chacón Muñoz, quien reconoció que le tocó participar en la entrada y registro del inmueble ubicado en calle Salvador Sanfuentes 10.804, apoyando a un equipo, “…según la orden que solicitó por el fiscal Sambucetti en el 15° Juzgado de Garantía de Santiago”. Dijo que “El oficial a cargo le dio a conocer los derechos y adoptó el procedimiento de rigor y también tomó conocimiento que éste se comunicó con el fiscal de turno para ponerlo en conocimiento de estos hechos. Ellos investigaban un robo con violencia sucedido en el mes de abril del mismo año en La Pintana, pero no recuerda los detalles. En esa investigación se solicitó la orden de entrada y registro a ese lugar en donde presumiblemente se encontraban armas utilizadas en dicho ilícito. La orden la pidió el fiscal Sambucetti al 15° Juzgado de Garantía de Santiago y le correspondió prestar apoyo en el operativo.” Más tarde, interrogado por la defensa, precisó que él no vio la orden, que “…había un oficial a cargo de aquéllo, que debe haberla exhibido a las personas que estaban allí. Dicho documento lo vio en el cuartel días antes en una reunión de coordinación, pero no en el momento de la diligencia. Fue testigo de la lectura de derechos de la imputada cuando se supo que mantenía una orden de detención vigente por el 2° Juzgado del Crimen de San Miguel. El oficial tenía un documento en sus manos pero no tiene certeza si era la orden o el acta de derechos… Su misión era revisar el inmueble, no intimar la orden.” Más adelante consta de sus dichos que “…el fiscal Sambucetti había conseguido la orden de entrada y registro en el 15° Juzgado de Garantía…”.
Finalmente, declaró en la audiencia, según se lee del fallo incorporado al legajo, el teniente de Carabineros, Felipe Hernández Bravo, quien expresó que “Se informaron de los antecedentes de la diligencia para saber qué había que buscar en ese lugar, específicamente armas relacionadas a una investigación por un robo con intimidación en donde se estableció que allí podrían estar escondidas algunas armas y por ello se pidió la autorización para la entrada y registro de ese domicilio”. También recordó que la acusada mantenía una orden vigente por infracción a la ley 19.366. A la defensa expresó que “No recuerda haber visto la orden de entrada y registro y no sabe su vigencia ni el contenido concreto de la misma”; No recuerda si el Capitán exhibió o no el documento. No presenció la lectura de derechos de la imputada, pero según el parte sí se cumplió.
Como primera cuestión, se advierte que de los tres funcionarios policiales que prestaron declaración en el proceso, dos afirmaron haber visto directamente la orden de entrada y registro y uno de ellos, precisamente haber entrado con ella en sus manos y haberla intimado a la acusada. Sólo el último dijo saber que actuaban facultados por una orden dada por el 15° Juzgado de Garantía al fiscal Sambucetti, para la búsqueda de armas por un robo con violencia, en el domicilio de que se trata, pero no la vio, aunque sabe que estaría adjuntada al parte, que tampoco vio.
Estos antecedentes resultan suficientes, fidedignos y confiables para tener por cierto que la orden de entrada y registro existió efectivamente: que se dio para el domicilio de Salvador Sanfuentes 10.804, comuna de La Pintana; que fue solicitada por el fiscal Sr. Sambucetti; que fue coordinada para ser cumplida por funcionarios de Carabineros; y que su objetivo era la búsqueda de armas –blancas o de fuego- usadas en un robo con violencia cometido en abril de 2007. Esto es, los funcionarios recuerdan todas las exigencias del artículo 208 del Código Procesal Penal, con excepción de la vigencia exacta de la orden, respecto de lo cual, sólo algunos de los testigos mencionan que se habría obtenido en los días previos a la organización del operativo y a este mismo, pero aquél no es un aspecto medular del reclamo de la defensa.
En consecuencia, por existir antecedentes suficientes para tener por establecido que la orden de entrada y registro al domicilio de la acusada Carmen Ortíz Cisternas existió, a pesar de no haberse incorporado al registro, sea porque se extravió, porque sólo se dejó en la carpeta original –la que había motivado la orden, aquélla por robo con violencia- o por un simple desorden del fiscal, tales circunstancias no califican para tener por configurada una infracción a las garantías constitucionales de la acusada, tanto al debido proceso, como a la inviolabilidad de su hogar.
SÉPTIMO: Que si bien el hallazgo de la droga correspondió a un hecho diverso de aquél por el cual se otorgó la orden, ese hecho no ha sido cuestionado por la defensa en este recurso, habiendo señalado un funcionario policial que tal circunstancia fue puesta en conocimiento del fiscal y pudiendo expresarse al respecto que se verificaron las exigencias del delito flagrante.
OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, se puede aún agregar que tal como se advierte de la síntesis que hizo el tribunal en el razonamiento cuarto de la sentencia, sobre los alegatos de apertura de los intervinientes y, como se lee también en una sección del recurso de nulidad, la defensa sostuvo “…que no se cuestiona la calificación jurídica de los hechos y la participación de su representada. Sí la valoración que el tribunal deberá hacer de la prueba que se va a rendir…”, para terminar pidiendo la absolución de la acusada “…sin perjuicio de que ella reconoció su delito”.
Si bien es cierto que no corresponde cuestionar la valoración de la prueba, en un recurso de nulidad, el hecho que la defensa acepte tanto el hecho y su calificación, como la participación de la acusada en el mismo, crea un conflicto en relación a la necesaria existencia de perjuicio que debe existir en toda denuncia de nulidad. Si bien en el artículo 160 del Código Procesal Penal se contiene una presunción de derecho del perjuicio, cuando la infracción ha impedido el pleno ejercicio de alguna garantía, lo cierto es que esa disposición es más exigente que la del artículo 373 letra a) del mismo código, que contiene la causal esgrimida en el presente recurso, desde que esta última sólo hace procedente la sanción de nulidad cuando la infracción ha sido sustancial del respectivo derecho o garantía. Probablemente ello atienda al hecho que la primera disposición se encuentra contenida en el Título VII de las “Nulidades Procesales”, como reglas generales, antes del procedimiento ordinario, en circunstancias que las nulidades de procedimiento exigen preparación, precisamente para que no se guarden hasta después del fallo, como argumento de modificación de último minuto, cuando han debido serlo de primer momento y sólo entonces se presume de ellos el perjuicio. Más tarde, es preciso probarlo y, además, ha de ser sustancial.
Si la defensa no reclama de la calificación del hecho ni de la participación atribuida a la acusada, puesto que ella ha confesado su delito, no resulta posible entender que de igual modo ha existido perjuicio y este último es un requisito necesario para la declaración de nulidad.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 373 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido en lo principal de fs. 10 (15 quince), por la defensa de Carmen Ortíz Cisternas contra la sentencia de dieciocho de noviembre de dos mil once, cuya copia corre agregada a fs. 1 y siguientes de este legajo y contra el juicio oral que le sirvió de antecedente, los que en consecuencia, no son nulos.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redactó el Ministro Sr. Dolmestch.
Rol Nº 11.508-11
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Juan Escobar Z. y el abogado integrante Sr. Luis Bates H. No firma el abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a dieciocho de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
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