31/1/12

Corte Suprema 31.01.2012

Santiago, treinta y uno de enero de dos mil doce.

Vistos:

En estos autos Rol 623-2010, seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Antofagasta, en juicio sumario de cobro de pesos, caratulado “Empresa Contratista con Sierra Miranda S.C.M.”, comparece don Cristián Estrada Correa, abogado, en representación convencional de Empresa Contratista de montaje industrial, servicio técnico y arriendo de vehículos, maquinaria y equipo Ana Cortés Vega E.I.R.L., quien interpuso demanda en juicio sumario de cobro de pesos en contra de Sierra Miranda S.C.M., y solicitó la condena de esta última a pagar la suma de $32.443.538, más intereses y costas.

Fundamentando su acción expone que la sociedad demandada tiene la calidad de deudora de la factura Nº 00427, emitida el 21 de noviembre de 2008, por la suma de $32.263.478, y que fuera recibida conforme por la aquélla, según consta en la copia de la misma.

Refiere que la factura da cuenta de la suma a la que se obligó a pagar la demandada en virtud de los siguientes servicios que fueron prestados por su parte: 1.- Liberación de retención y adicionales en obra, según lo solicitado por Hernán Acosta Sierra Miranda; 2.- Estado de pago caseta grupo generador; 3.- Estado de pago trabajos varios solicitado por Hernán Acosta, subgerente general.

Añade que la contraria no pagó la factura dentro del plazo de vencimiento (21 de diciembre de 2008), devengando desde esa fecha el interés máximo convencional a título de pena, hasta el día del pago efectivo de lo adeudado.

Asimismo, indica que dicho documento perdió su mérito ejecutivo, debido a que operó la prescripción de la acción ejecutiva. Sin embargo, la acción ordinaria continúa vigente, conforme lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil, de manera tal que corresponde aplicar el procedimiento sumario, según lo previsto en el artículo 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil.

Se notificó al demandado del libelo de demanda con fecha 21 de junio de 2010.

La sociedad Sierra Miranda S.C.M. contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, por haber operado la prescripción extintiva de la acción interpuesta en autos, puesto que las supuestas deudas cuyos conceptos se encuentran individualizados en la demanda, se originaron en el contexto del intercambio comercial, en que la empresa demandante ha actuado como proveedor de diversos servicios de carácter periódico respecto de su parte, de manera que la acción que emana de los mismos se encuentra prescrita, conforme lo estatuye el artículo 2522 del Código Civil. En efecto, la demanda se origina en la existencia de obligaciones que dan cuenta de la prestación de servicios periódicos y de la provisión de artículos a su favor, los que se hicieron exigibles el 21 de diciembre de 2008. Entonces, entre esta última fecha y la de notificación de la demanda, ocurrida el 21 de junio de 2010, transcurrió en exceso el plazo de un año que contempla la norma citada para la prescripción de la acción.

La prescripción extintiva de la acción ejecutiva fue reconocida expresamente por la demandante en su libelo, no obstante invoca su conversión, intentando el cobro respectivo bajo el procedimiento sumario, en virtud lo dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil en relación con el artículo 680 Nº 7 del Código de Procedimiento Civil. Empero, es absolutamente improcedente la tesis planteada por la contraria, toda vez que, la institución de la conversión de la prescripción señalada en el artículo 2515 citado, no se aplica a la prescripción de las acciones denominadas de corto tiempo, que son aquellas contempladas en los artículos 2521 a 2524 del Código de Bello.

Por sentencia de diecisiete de noviembre de dos mil diez, escrita a fojas 71, dictada por la señora juez titular del tribunal referido en el primer párrafo, después de desestimar la excepción de prescripción, acogió la demanda, condenando a la demandada a pagar la suma de $32.443.538, por concepto de servicios prestados en el año 2008, con costas.

Apelado este fallo por la sociedad perdidosa, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, en sentencia de veinticuatro de junio de dosmil once, escrita a fojas 97, la confirmó.

En contra de esta última determinación la parte individualizada ha deducido recurso de casación en el fondo.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la nulidad sustancial que se postula por la recurrente se endereza en la vulneración que, a su entender, se ha producido en la sentencia impugnada de lo dispuesto en los artículos 2522 del Código Civil y 3, 96 y 822 del Código de Comercio.

Sostiene que de acuerdo al mérito de la demanda y, no obstante reconocer la sentencia impugnada el carácter de los servicios prestados y cuyo pago se pretende en autos, desatiende la naturaleza jurídica de la obligación de pago, indicando que no es procedente aplicar lo dispuesto en el artículo 2522 de Código civil, sino el plazo de prescripción de las obligaciones mercantiles que estatuye el artículo 822 del Código de Comercio.

En este contexto, explica que el fallo recurrido si bien reconoce que la Ley 19.983 nada dice respecto de la acción ordinaria para perseguir el cumplimiento de la deuda emanada de una factura, remitiéndose a las normas generales de la prescripción, yerra -conforme a una interpretación sistemática de las disposiciones indicadas- al no dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Código Civil sobre la materia y, más específicamente, al artículo 2522, que contempla un caso de prescripción especial de las acciones -denominadas de corto tiempo- para aquellos que pretendan obtener el pago de los servicios de las características y naturaleza como los que se persiguen en el caso sublite.

Afirma que el sentenciador, equivocadamente, acude a las normas del Código de Comercio para la resolución del asunto, entendiendo que se trataría del cobro de una obligación de dicha naturaleza, toda vez que ambos contratantes se encuentran sometidos al Código de Comercio. Empero, tal razonamiento constituye una transgresión del artículo 3º del referido cuerpo de leyes, en cuanto regula los actos de comercio, puesto que dichos actos si bien revisten tal naturaleza para ambas partes, cuando ambos son comerciantes, en los términos que la regulación pertinente dispone, por otra parte, también se admite la concurrencia de los denominados actos mixtos o de doble carácter, en virtud del cual sólo se regirá por la codificación mercantil aquel contratante que se encuentre regido por ella.

En el caso en estudio, por expreso mandato legal, el acto para la demandante y prestadora de los servicios, es de carácter comercial. Sin embargo, para su parte es incuestionablemente civil. Así, se debe aplicar la ley en atención al carácter mixto de la convención, y en especial, aquella correspondiente al obligado, es decir, la que regula al sujeto activo de la obligación que se trata de cumplir por medio de un pronunciamiento judicial. Por lo tanto, al detentar su parte el carácter de una sociedad civil, el sentenciador, debió dar aplicación a lo dispuesto en la legislación civil común, referida a la prescripción de la acción destinada a exigir el cumplimiento de la obligación de pago, esto es, la contenida en el artículo 2522 del Código Civil;

SEGUNDO: Que, para una mejor inteligencia del recurso, es conveniente dejar expresado que constituyen hechos de la causa, que adquieren el carácter de definitivos, y a los que habrá de estarse para su decisión y definición, los siguientes:

1.- Con fecha 21 de noviembre de 2008 la demandante emitió la factura Nº 000427 a nombre de la demandada por la suma de $32.443.538 IVA incluido, por concepto de los trabajos que se individualizan en la misma, documento que fue entregado y recepcionado por la demandada.

2.- En la época que se consigna en la factura en cuestión, la demandante prestó servicios para la demandada, consistentes en la construcción de casetas de grupo generador y otros trabajos varios y adicionales solicitados por esta última, dando origen al documento de cobro aludido;

3.- El monto consignado en la factura no fue pagado oportunamente por la demandada;

TERCERO: Que el fallo objeto del recurso, sobre la base de los hechos asentados, para zanjar lo pertinente a la excepción alegada y, consecuencialmente, acoger la demanda, reconoce la ausencia de norma que regule la prescripción de la acción ordinaria derivada de la extinción de aquella ejecutiva que emana de la factura, por lo que acude a las normas generales del derecho común, particularmente, al régimen aplicable a los negocios mercantiles, puesto que los servicios desplegados por una Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, como la demandante, siempre son comerciales, sometida, por ende, al Código de Comercio cualquiera que sea su objeto, estatuto que además resulta aplicable a la sociedad receptora de los servicios, sociedad contractual minera.

De esta manera –según razonan- el plazo de prescripción que se echa de menos en la Ley 19.983, en atención a los antecedentes del proceso y, en especial, a la naturaleza de las sociedades que intervinieron en la prestación de los servicios, es posible encontrarlo dentro de las normas del Código de Comercio, específicamente en su artículo 822 que prescribe que las acciones que procedan de las obligaciones de que trata el Libro II, sobre los contratos y obligaciones mercantiles en general, y que no tengan señalado un plazo especial de prescripción, durarán cuatro años, concluyendo los sentenciadores del fondo que por tratarse de una obligación mercantil que se reclama judicialmente por la vía sumaria, ejerciendo una pretensión ordinaria –no ejecutiva, puesto que se encuentra prescrita- para dicho propósito, solo es posible sostener que la obligación que adeuda la empresa minera aún no prescribe, toda vez que el plazo de prescripción de cuatro años -no de un año (art. 2522 C. Civil) ni de cinco años (art. 2515 C. Civil)- contenido en el artículo 822 del Código de Comercio, aun no se ha completado;

CUARTO: Que en consecuencia, la cuestión que se plantea en el recurso es discernir si, en la especie de que se trata, opera la prescripción de corto tiempo a que se refiere el artículo 2522 del Código Civil o la que se establece en el artículo 822 del Código de Comercio, de manera tal, que si la exigibilidad de la obligación tiene como límite el segundo caso de extinción, necesariamente debía rechazarse la excepción de prescripción opuesta por la demandada, tal como lo hicieron los jueces del mérito;

QUINTO: Que el artículo 2522 previene que “Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo.

La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.”;

SEXTO: Que analizados los componentes que esa norma exige para hacer aplicable la prescripción liberatoria que regla, se advierte, en primer término, que la acción debe haber sido deducida por un mercader, proveedor o artesano, entendiéndose que “mercader” es sinónimo de comerciante; que “proveedor” es la persona o empresa que provee o abastece de todo lo necesario para un fin a grandes grupos, asociaciones, comunidades, etc. (Diccionario de la Lengua Española, 22ª Edición) y, finalmente, que “artesano”, también según el lexicón, es quien ejercita un arte u oficio meramente mecánico.

A continuación, la disposición exige que los artículos que esas personas despachan –venden- sean “al menudeo”, debiendo entenderse por tal, de conformidad con el mismo diccionario, la que es de pequeña cuantía; acepción que armoniza con la expresión “al por menor” que utiliza el artículo 30 del Código mercantil. Para que la venta se entienda efectuada al menudeo, entonces, necesariamente debe recurrirse al volumen de la negociación, la que habrá de involucrar pequeñas cantidades o montos.

En cuanto a los servicios contemplados en la segunda parte de la norma transcrita, aparece que el elemento que ha de dirimir si la actividad de que se trata debe ser comprendida o no dentro de aquellas a que se sujetan las contempladas en esta parte del articulado, está constituido por la forma y modalidad en que se desarrollaron. Es decir, en el caso específico, si su generación revestían el carácter de periódicas, esto es, que guardan un período determinado o que se repetían con cierta frecuencia a intervalos determinados.

Sobre la norma en cuestión, en aquella parte que se analiza, se ha dicho que de su aplicación “debe descartarse los servicios de profesionales, de dependientes y criados, es decir las personas ya consideradas en el artículo 2521 del Código Civil” “conforme a la clase de ejemplos citados manifiesta que quiso comprender a personas que presten servicios de orden más bien físico que intelectual” (Pedro Lira Urquieta, “La prescripción de Corto Tiempo en el Código Civil, Imprenta Chile, año 1926).

El mismo autor señala que el plazo de prescripción en análisis no se aplica a los servicios que se han prestado continuamente y sin interrupción, ni tampoco a aquellos que debe ser apreciados en su totalidad como un conjunto de servicios.

Se trata de prestaciones de plazo breve, cuyo pago además se realiza por lo general prontamente;

SÉPTIMO: Que seguidamente, bajo el prisma de los planteamientos que sirven al postulado de nulidad de la demandada, se hace necesario poner de relieve que, bajo la actual reglamentación, el recurso de casación en el fondo se concibe orientado, esencialmente, a cautelar la observancia de la ley en resguardo, in fine, de la eficacia de la garantía constitucional de igualdad de las personas ante ella. El Tribunal Constitucional de Chile, en la sentencia dictada con fecha 1de febrero de 1995, en los autos rol Nº 205, se refirió a este tema, expresando que “mediante el recurso de casación en el fondo, el sistema procesal da eficacia al principio de legalidad y al de igualdad ante la ley, garantizados ambos plenamente por la Constitución Política, toda vez que se ha establecido un solo tribunal competente para conocerlo con el objeto de que éste resuelva si ha existido error de derecho en la sentencia recurrida y si lo hubiere la anule y restablezca el imperio de la norma violentada”.

En general, la doctrina y la jurisprudencia han caracterizado a este medio de impugnación como uno de índole extraordinario, que no constituye instancia jurisdiccional, pues no tiene por finalidad connatural revisar las cuestiones de hecho del pleito ya tramitado, sino antes que ello, se trata de un arbitrio de derecho, puesto que la resolución del mismo debe limitarse en forma exclusiva a la detección de la correcta o incorrecta aplicación de la ley en la sentencia que se trata de invalidar, respetando los hechos que vienen dados en el fallo, que habrán sido fijados soberanamente por los jueces sentenciadores. En ese sentido, por disposición de la ley, el examen y consideración de tales hechos y de todos los presupuestos fácticos previos en que se apoya la decisión que se revisa, escapan al conocimiento del tribunal de casación.

Ahora bien, como se sabe, esa limitación a la actividad judicial de esta Corte se encuentra legalmente contemplada en el artículo 785 del Código de Procedimiento del ramo, en cuanto dispone que la Corte Suprema, al invalidar una sentencia por casación en el fondo, dictará acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, la sentencia que zanje el asunto que haya sido objeto del recurso, de la manera que crea conforme a la ley y al mérito de los hechos, tal como se han dado establecidos en el fallo recurrido. Sin embargo, en forma excepcional, es posible conseguir la alteración de los hechos asentados por los tribunales de instancia en caso que la infracción de ley que se denuncia en el recurso responda a la transgresión de una o más normas reguladoras de la prueba, mas no respecto de alguna de aquéllas que reglan la apreciación de las probanzas que se hubiesen rendido, cuya aplicación es facultad privativa del juzgador;

OCTAVO: Que esas reglas que rigen la prueba, cuya infracción hace posible que en sede de casación varíen los hechos de la causa condicen con aquellas directrices que constituyen normas fundamentales encargadas de determinar los diferentes medios probatorios; el procedimiento y la oportunidad en que debe ofrecerse, aceptarse y rendirse las probanzas; la fuerza o valor de cada medio y la manera como el tribunal debe ponderarlos, importando verdaderas obligaciones y limitaciones dirigidas a ajustar las potestades de los sentenciadores en dicho ámbito y, de esta forma, conducir a una correcta decisión en el juzgamiento. En el sistema probatorio civil están referidas a: 1) instituir los medios de prueba que pueden utilizarse para demostrar los hechos en un proceso; 2) precisar la oportunidad en que puede valerse de ellos; 3) determinar el procedimiento que las partes y el juez deben utilizar para ofrecer, aceptar y aportar las probanzas al juicio; 4) asignar el valor probatorio que tiene cada uno de los medios individualmente considerados y 5) ordenar la forma como el sentenciador debe realizar la ponderación comparativa entre los medios de la misma especie y entre todos los reconocidos por el ordenamiento legal.

Sin embargo, sólo a algunas de las normas relativas a la prueba se le reconoce el carácter de esenciales respecto de la actividad probatoria y que es objetivamente ponderada por el legislador -justificando la intervención del tribunal de casación- pues no queda dentro del criterio o decisión subjetiva de los magistrados que aquilatan los antecedentes. Ellas se reconocen en que su conculcación se da en las siguientes circunstancias: a) al aceptar un medio probatorio que la ley prohíbe absolutamente o respecto de la materia de que se trata; b) por el contrario, al rechazar un medio que la ley acepta; c) al alterar el onus probandi o peso de la prueba, esto es, en quien queda radicada la carga de aportar los elementos que acreditan los hechos que conforman la litis; d) al reconocer a un medio de prueba un valor distinto que el asignado en forma por el legislador o hacerlo sin que se cumplan los supuestos determinados como regla general por el legislador; e) igualmente, a la inversa, al desconocer el valor que el legislador asigna perentoriamente a un elemento de prueba, cuando éste cumple efectivamente los supuestos legales, y f) al alterar el orden de precedencia en que deben ser llamados los medios probatorios y que la ley les asignare, en su caso.

En la medida que los jueces del fondo respeten esas pautas elementales de juzgamiento, son soberanos para apreciar la prueba y, en consecuencia, sus decisiones no son susceptibles de ser revisadas por la vía de la casación, tanto en cuanto se basen en la justipreciación de los diversos elementos de convicción. Se excluye, entonces, lo atinente a la ponderación comparativa de una misma clase de medio probatorio o de la apreciación que se realiza en conjunto de todos los medios. Esta salvedad se explica en el componente básico de prudencia en la decisión que exhibe la actividad jurisdiccional, por cuanto las determinaciones que adoptan los jueces, sustentadas en aquellos preceptos -como se ha dicho-, les otorgan libertad para calibrar los diversos elementos probatorios, quehacer situado al margen del examen que se realiza por la vía de casación de fondo.

La razón cardinal de lo descrito reside en la justificación de la verdad de los hechos controvertidos en un juicio llevada a efecto en la forma dispuesta por el legislador del ramo;

NOVENO: Que, a la luz de lo reflexionado y mirando de nuevo la normativa que en el recurso se dice vulnerada, en seguida se advierte que no participa del carácter regulatorio de la prueba. Luego, para determinar el estatuto de prescripción aplicable es menester conocer el tipo de convención celebrado entre las partes y, más precisamente, la particularización de la forma acordada para la prestación de los servicios; circunstancias que hacen que se advierta aquí la relevancia de lo señalado acerca de la intangibilidad de los basamentos fácticos que sirven a los jueces para zanjar un litigio, si es que, como ocurre en la especie, no se ha invocado un error que comprometa la preceptiva que rija las probanzas que, en concepto de la impugnante, habría de haber conducido al tribunal a decidir de un modo diverso. En efecto, no se ha fijado en la litis ninguno de los hechos fundamentales que pudieran permitir sentar la calidad de comerciante en los términos que impone la norma que sustenta el arbitrio, circunstancia ésta que, consecuentemente, impide la aplicación de fondo que pretende la demandada y una decisión en esa dirección;

DÉCIMO: Que sin perjuicio que lo que se lleva reflexionado ya es bastante para entender que el recurso que se revisa no puede prosperar, todavía resta un aspecto importante a resaltar.

En efecto, la principal argumentación del recurso en orden a serle aplicable a la demandada el estatuto civil sobre prescripción, encuentra su basamento en su carácter de sociedad civil minera, lo que a juicio del arbitrio, hace inaplicable la normativa mercantil a su respecto.

Pues bien, es cierto que el artículo 172 del Código de Minería dispone: “Para la exploración o la explotación de las sustancias minerales podrán constituirse sociedades en la forma establecida en otros Códigos o en leyes especiales.

Podrán, además, constituirse las sociedades mineras de que trata este párrafo”.

Como consecuencia de la disposición transcrita, para los fines mineros que el legislador estatuye, podrán constituirse sociedades regidas por otros Códigos y leyes especiales. Estas podrán ser anóni¬mas, abiertas o cerradas, colectivas, en comandita y de responsabilidad limitada o por acciones. Dichas sociedades serán, generalmente, civiles, aun cuando no existe inconveniente para que también se formen las mismas sociedades para el beneficio de mi¬nerales, en cuyo caso estaremos frente a sociedades comerciales, si su giro comprende la compra y procesamiento de minerales y la venta de sus productos.

Ahora bien, la parte demandada ha sostenido, aunque sólo al tiempo de interponer su recurso de nulidad sustantiva, que el acto de que se trata si bien para la demandante –empresa individual de responsabilidad limitada- es de carácter mercantil, para ella es civil, de forma que se está en presencia de un acto mixto o de doble carácter;

UNDÉCIMO: Que, a la luz de lo precedentemente expuesto, es pertinente destacar que, desde un punto de vista estrictamente legal, conforme a lo prevenido en el artículo 4° del Código Civil, las disposiciones contenidas en el Código de Comercio “se aplicarán con preferencia a las leyes de este Código", mandato que refuerza el legislador en el artículo 1° de la compilación mercantil al señalar: "El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles" y, en su artículo 2°: "En los casos que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil", para concluir el artículo 3° del mismo ordenamiento: "Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos", enumerando a continuación aquéllos a los que se atribuye tal carácter.

Lo anterior se ve complementado en los artículos 7° y 8°, al disponer que "son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual" y "no es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto";

DUODECIMO: Que así, siguiendo una interpretación literal de las normas mencionadas en el acápite previo, es posible derivar diversas consecuencias respecto de la legislación mercantil aludida:

a) Rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles. En virtud de esta regla el referido texto legal regula los actos ejecutados por comerciantes, que dicen relación con obligaciones mercantiles;

b) Rige las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Esta disposición se refiere especialmente a los contratos accesorios, como por ejemplo la fianza, celebrados por una persona no comerciante para garantizar una obligación mercantil, otorgándosele, en consecuencia, la calidad de acto de comercio.

c) El Código Civil es la legislación común, es decir, que regirá ante la falta de normativa especial que rija la materia o existiendo, no regule un aspecto concreto de la cuestión, por lo que en este último caso operará de modo subsidiario;

d) El Código de Comercio regula directamente ciertos actos y sus efectos: i) De los realizados por comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, evento en el que concurre, conjuntamente, el carácter mercantil en el sujeto y en el acto; ii) De quienes no son comerciantes, pero que se celebran para contraer obligaciones para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. En éstos, por la calidad del sujeto no comerciante, no le sería aplicable la preceptiva especial, pero es la naturaleza mercantil del acto o contrato que se garantiza la circunstancia que lleva a aplicarla, atendiendo al carácter principal de la obligación comercial; iii) De las obligaciones que resulten de actos exclusivamente mercantiles, en que se atiende sólo a su naturaleza, sin precisar la calidad del o los sujetos;

e) Y, finalmente, rige aquellas obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Debiendo reconocer que, sin embargo, hay casos en que el Código de Comercio rige contratos civiles junto con otros calificados de exclusivamente mercantiles, existiendo así contratos regidos tanto por el Código Civil como por el Código de Comercio; asimismo, y por otra parte, existen actos que se conocen con el nombre de “actos mixtos o de doble carácter”, que son aquellos que pueden ser mercantiles para uno de los contratantes y civil para el otro, es decir, no son exclusivamente civiles ni mercantiles sino que lo son sólo para una de las partes, de manera que en su aspecto mercantil deben ser regidos por el Código de Comercio.

A su vez, el artículo tercero del referido conjunto normativo está destinado a determinar cuáles son los actos mercantiles, cuya definición no ha sido tratada en dicho cuerpo de leyes ni en otro, limitándose éste a realizar una enumeración de aquellos actos a los cuales se les atribuye tal naturaleza. Situación por la cual, para poder establecer si el acto de que se trata es mercantil o no, necesariamente se debe recurrir a estudiar tal enumeración y los requisitos exigidos para que cada uno de los actos allí citados sea considerado como acto mercantil.

El mencionado artículo 3°, no obstante enunciar lo que denomina actos de comercio, ya para una o ambas partes, hace referencia específicamente a actos jurídicos en los numerales 1, 2, 3, 4 y 10; en los ordinales 11 y 12 alude a un conjunto de actos de carácter complejo, que les une un propósito y que se denominan operaciones; quedan bajo los números 15, 16 y 19 los contratos de comercio marítimo, siendo discutible que actualmente el Nº 18 se una a dicho comercio, por su actual naturaleza laboral; el Nº 17 consigna obligaciones legales en caso de averías, naufragios y salvamentos, y los demás números se refieren a actividades económicas o empresas de determinado giro económico (Nº 5, 6, 7, 8, 9, 13, 14 y 20).

Una teoría general del acto de comercio es difícil de fundar en las diferentes disposiciones aludidas; por esta carencia legislativa, la doctrina y parte de la jurisprudencia, recurren tradicionalmente a distintas interpretaciones para definir el acto de comercio, específicamente:

a) Teoría de los actos jurídicos de comercio de carácter típicos u objetivos;

b) Teoría de lo accesorio o funcional, considerando la actividad o función que se desarrolla para determinar la naturaleza del acto, ampliando la mercantilización a actos que no lo son o excluir de ella cuando no concurren comerciantes, o concurriendo no se realizan para una actividad mercantil;

c) Teoría de los actos de doble carácter, mixtos o unilaterales de comercio, conforme a la cual un mismo acto puede ser mercantil para una de las partes, pero no para la otra, la que generalmente se rige por el derecho civil, y

d) Teoría de la legalidad, en que sólo la ley puede crear actos de comercio y no las partes (Juan Esteban Puga Vial, El Acto de Comercio, Editorial Jurídica).

De lo dicho y considerando además que el artículo 4° del Código Civil establece que las disposiciones contenidas en el Código de Comercio se aplicarán con preferencia a las del Código Civil, es posible concluir que el Código de Comercio es una legislación especial, que se aplica con preferencia de la general o común, a los sujetos que denomina comerciantes; que el Código Civil es la legislación común, que está llamada a ser considerada de no existir legislación especial que rija la materia o existiendo, no regula un aspecto concreto, por lo que corresponde tenerla presente de modo subsidiario y que el Código de Comercio regula directamente ciertos actos y sus efectos;

DECIMOTERCERO: Que, entendiendo que, para determinar la legislación aplicable corresponde atender a las circunstancias del caso concreto, lo cierto es que aún considerando, en principio, que a un comerciante se le aplicará la legislación mercantil y a un no comerciante la legislación común, lo que llevado al caso concreto implica que a la demandante -Empresa Individual de Responsabilidad Limitada- la rige el Código de Comercio, de conformidad a lo estatuido en el artículo 2° de la Ley 19.857 y al demandado el Código Civil, igualmente se advierte que el plazo de prescripción, para cuyo caso debe estarse a la exigibilidad de la obligación ocurrida el 21 de diciembre de 2008, no alcanzó a completarse al momento de notificarse la demanda el 21 de junio de 2010.

En efecto, descartada la aplicación de las normas especiales de prescripción, debe anotarse que, al referirse el legislador en el párrafo 4° del Título 42 y último del Libro 4° del cuerpo de leyes citado a las “acciones que prescriben en corto tiempo” se alude a aquellas que hacen excepción a la regla general contenida en el artículo 2515 del citado cuerpo legal, de la prescripción extintiva ordinaria, norma que prevé que el tiempo de prescripción es en general de cinco años, término, este último, que debió aplicarse en el presente caso, considerando que se ha intentado una acción ordinaria de cobro de pesos seguida en un juicio declarativo y no otro que contemple un plazo inferior estatuido por el legislador para situaciones especiales.

Así entonces, tal yerro en el cual se ha incurrido, no ha tenido la virtud de influir sustancialmente en lo dispositivo del fallo desde que, ya sea se considere el plazo de prescripción de las acciones normado en el artículo 822 del Código de Comercio –según lo determinaron los jueces del fondo- o el estatuido en el ordenamiento civil, pero que corresponde a aquel que contempla el artículo 2515 del Código Civil, de todos modos se debe concluir que hasta el 21 de junio de 2010, oportunidad en la cual se notificó la demanda al deudor, no alcanzaron a correr los cuatro o cinco años a que, respectivamente, se refieren los artículos en cuestión.

De manera que aunque esta Corte no concuerde totalmente con la argumentación que sustenta el fallo recurrido, de todos modos habría de llegar a la misma conclusión a la que se arribó en dicha determinación, esto es, que la excepción de prescripción opuesta por el demandado no puede prosperar por no reunirse los presupuestos que la justifiquen;

DECIMOCUARTO: Que de acuerdo con lo expuesto y razonado en los fundamentos que anteceden, procede concluir que el recurso de casación en el fondo intentado por el demandado debe ser desestimado.

De conformidad a lo expuesto y lo normado en los artículos 766,767, 785 y 802 del Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo, interpuesto en lo principal de fojas 99 por el abogado Carlos Quiroga Ossandón, en contra de la sentencia de segunda instancia, dictada por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, con fecha veinticuatro de junio de dos mil once, escrita a fojas 97.

Se previene que el ministro señor Cerda no comparte los acápites 1) del párrafo primero ni a) del segundo, ambos del considerando 8°.

Regístrese y devuélvase.

Redacción a cargo del ministro señor Silva G.

Rol Nº 7643-11.

Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros Sres. Adalis Oyarzún M., Guillermo Silva G., Juan Escobar Z., Carlos Cerda F. y Alfredo Pfeiffer R.

No firman los Ministros Sres. Escobar y Cerda, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo, por haber terminado ambos sus períodos de suplencia.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta y uno de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.

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